Nguồn gốc hợp đồng BOT
Cũng giống như trên thế giới, hợp đồng tại Việt Nam xuất hiện ngay từ khi con người có sự phân công lao động, với hình thức sơ khai là bản giao kèo bằng miệng từ thời kỳ công xã nguyên thủy. Trải qua thời gian, pháp luật về hợp đồng ngày càng được hoàn thiện, hòa nhịp cùng sự phát triển với pháp luật về hợp đồng BOT trên thế giới
Hợp đồng BOT dựa chủ yếu trên nguồn vốn tư nhân cho nên nhắc đến nguồn gốc hợp đồng BOT không thể không nhắc đến tiến trình lịch sử của Việt Nam trong việc công nhận lĩnh vực kinh tế tư nhân là một thành phần không thể tách rời trong nền kinh tế đất nước. Trở lại với lịch sử, năm 1945, nước Việt Nam mới được thành lập, với kế hoạch phát triển, với định hướng Xã hội chủ nghĩa. Khi đó, Việt Nam phải đối mặt với cả thù trong giặc ngoài, Nhà nước ta đã phải định hướng phát triển kinh tế theo hướng tập trung, bao cấp. Chính sách đó kéo dài đến những thập kỷ 80 của thế kỷ trước, ngay cả khi Việt Nam đã hòa bình, thống nhất đất nước. Nhận thấy, chính sách phát triển kinh tế theo định hướng tập trung, quy mô hợp tác xã, tự cung tự cấp không còn phù hợp với nền kinh tế Việt Nam, khiến cho đất nước ngày càng suy thoái và trì trệ. Năm 1986, Việt Nam chính thức thực hiện chính sách đổi mới một cách sâu rộng, và bắt đầu thực hiện giai đoạn công nghiệp hóa-hiện đại hóa đất nước. Điều này đã giúp Việt Nam thoát khỏi nền kinh tế quan liêu bao cấp, đưa kinh tế đất nước phát triển theo nền kinh tế thị trường. Các thành phần kinh tế mới được mở rộng, các ngành kinh tế then chốt vẫn dưới sự điều hành của Nhà nước. Tới lúc đó, Nhà nước mới thừa nhận sự tồn tại của khu vực kinh tế tư nhân, và luôn coi trọng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân trong công cuộc đổi mới đất nước. Với xu thế đó, Luật đầu tư nước ngoài đã ra đời năm 1987 để thu hút nguồn vốn đầu tư từ các thành phần kinh tế khác nhau cho công cuộc phát triển nước nhà. Hợp đồng BOT mặc dù đã xuất hiện trên thế giới từ rất lâu rồi, nhưng sau mãi 6 năm khi Luật Đầu tư nước ngoài ra đời thì tại Việt Nam khái niệm hợp đồng BOT mới xuất hiện thông qua Nghị định 87/CP năm 1993. Điều này cho thấy Việt Nam đã đổi mới tư duy trong việc xây dựng cơ sở hạ tầng, phục vụ lợi ích công cộng. Việt Nam sẵn sàng kêu gọi đầu tư tư nhân ở các nước tư bản, trung lập chứ không dừng ở các nước Xã hội chủ nghĩa anh em như trước kia. Việc Nhà nước ban hành Luật Đầu tư nước ngoài và các quy định pháp luật về hợp đồng BOT đã cho thấy nỗ lực bang giao của Việt Nam đối với thế giới, nỗ lực thu hút nguồn vốn thông qua các quy định ưu đãi đầu tư, các quy chế đảm bảo quyền và lợi ích cho nhà đầu tư tại Việt Nam.
Định nghĩa hợp đồng BOT
Nội dung hợp đồng BOT thể hiện rõ các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng trong suốt quá trình thực hiện dự án đến lúc chuyển giao, chấm dứt hợp đồng. Do vậy, hợp đồng BOT được nhìn nhận là một loại của hợp đồng dân sự. Liên quan đến định nghĩa hợp đồng dân sự, theo Bộ Luật Dân sự năm 2005, hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Cụ thể, nghĩa vụ dân sự là việc mà một hoặc nhiều chủ thể phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác. Có thể nói, nghĩa vụ của một bên trong hợp đồng sẽ là quyền của bên còn lại. Do đó, nội dung cơ bản trong hợp đồng BOT phải phù hợp với những quy định pháp luật về hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ Luật Dân sự 2005
Bên cạnh đó, hoạt động thương mại theo cách hiểu của Luật Thương mại 2005 là các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm các hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Việc thực hiện đầu tư theo hình thức BOT được coi là một hình thức của hợp đồng thương mại. Vì vậy, trước khi đi vào định nghĩa hợp đồng BOT là gì, khóa luận muốn đi vào phân tích khái niệm hợp đồng thương mại. Theo GS.TS Nguyễn Thị Mơ, hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong việc thực hiện các hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời. Theo đó, các bên tham gia hợp đồng thương mại đều có quyền và nghĩa vụ riêng của mình hay nói cách khác quyền của bên này sẽ là nghĩa vụ của bên kia, và ngược lại
Tại Việt Nam, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng đầu tư được ký kết giữa Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định, hết thời hạn, nhà đầu tư phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam6. Có được khái niệm này là sự kết hợp hai định nghĩa riêng biệt về hợp đồng BOT được quy định trong quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam tại khoản 1, Điều 1 Nghị định 62/1998/NĐ-CP, ngày 15/8/1998 và định nghĩa hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước, tại khoản 4 Điều 1, Nghị định 77-CP ngày 18/6/1997
Định nghĩa này đã cho thấy Nhà nước nhìn nhận hợp đồng BOT trên hai khía cạnh. Khía cạnh thứ nhất cho thấy hợp đồng BOT được thực hiện dựa trên một quá trình đầu tư của nhà đầu tư, nhấn mạnh đến tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước. Khía cạnh thứ hai là mối quan hệ chủ thể giữa các bên trong hợp đồng, trong đó Nhà nước giữ vai trò quản lý hành chính vi mô còn nhà đầu tư tiến hành các hoạt động đầu tư và kinh doanh đối với các công trình. Cụ thể, cơ quan Nhà nước tham gia vào hầu hết các quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng BOT như xây dựng danh mục dự án, lựa chọn nhà đầu tư, cấp giấy chứng nhận đầu tư, chuyển giao công trình dự án
